3Q案将于25日开庭 腾讯或构成垄断

　　11月3日，腾讯“做了一个非常艰难的决定”，决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，引来争议一片。随后，在工业和信息化部的调停下，360和腾讯均表现与对方和解，将用户利益置于最高位置。

　　11月21日，工业和信息化部在其官方网站上公布告示，对两家公司提出严厉批评，并表示将依据职权，会同有关部门对两公司涉嫌违反相关法律规定的行为进行调查处理。

　　 事情还不算完。就在两家互联网巨头明争暗斗之际，11月5日，互联网反垄断联盟秘书长姚克枫、法易网CEO王丰昌以网民的身份向国家工商行政管理总局（以下简称国家工商总局）提交了《反垄断调查申请书》，请其对腾讯进行反垄断调查，这不但使舆论中关于“腾讯垄断”的情绪化表达正式进入了执法机关的视野，也使已经实施两年多的反垄断法成为关注的焦点：这会不会成为中国互联网反垄断第一案？

国家工商总局：首次就“腾讯涉嫌垄断”征询意见

　　姚克枫的另一个身份是律师。

　　11月5日，他接到国家工商总局的电话。前一天夜里，他已经做好了提请调查的相关材料。“电话是国家工商总局主动打来的，约好11月8日进一步了解相关情况，这足以阐明他们对这场大战的重视”。

　　当天下午，王丰昌提交了第一份《反垄断调查申请书》。在申请中，王丰昌陈述：反垄断法第十九条规定，经营者在相关市场的份额达二分之一时，可以推定其具有市场支配职位地方，而腾讯公司的QQ软件已经占据80%多的市场份额，腾讯公司强迫网络用户在两款软件中做“二选一”的行为正是利用了它的市场支配职位地方，属于恶意的垄断行为，同时也对需求用户删除的软件构成了不正当竞争。

　　11月8日之前，姚、王两人递交了另一份补充申请。申请内容是：QQ作为一款即时通讯软件，却强行捆绑视频、音乐、游戏、邮件、安全模块等相关软件，强制弹出消息资讯，用户没有选择权;腾讯公司应该开放接口，实现互联互通，容许QQ用户自行选择其他公司软件加载到QQ软件界面中，就像IE浏览器容许其他公司的工具条加载至该浏览器中一样。姚克枫说：“腾讯的这些行为，弱化了消费者权益，影响了用户体验。”

　　11月8日，面谈践约进行。国家工商总局反垄断局下属的反垄断执法处、反不正当竞争处等官员参加。据悉，这是反垄断局首次就“腾讯涉嫌垄断”向申请提出方征询意见。

　　在面谈中，姚克枫和王丰昌重申了上述意见。国家工商总局在初步了解情况后，并没有明确表态。据姚克枫介绍，反垄断局对此非常重视，专门开会研究相关问题。记者多次接洽采访，但截至发稿时，国家工商总局仍未就相关问题作出复兴。

　　“考虑到这一变乱的影响，以及中国反垄断执法现状，国家工商总局在作出是否立案决定前，恐怕还需要一些时间来调查整个变乱。”姚克枫告诉记者，如果立案的话，反垄断局执法人士有权进入相关行业、公司，进行调查取证。“在此之前，我们所能做的就是完善相关证据材料，在国家工商总局再次‘面谈’时提交”。

　　“我们这样做，并不是想引发另一场‘口水战’，也不是情绪化的表现，更不是炒作。”姚克枫说，腾讯的垄断行为，与反垄断法背道而驰。申请反垄断调查，是警醒整个互联网产业不能滥用市场支配职位地方，打压竞争对手，损害消费者利益;要议决有序的市场竞争，议决技术创新，更好地为用户服务。

腾讯：也怕别人说垄断

　　腾讯的扩张之路，可谓风雷裹挟，势如破竹。

　　纵观腾讯的发展之路，它最为倚重的是其即时通讯工具QQ的用户数量。腾讯自称拥有6亿QQ用户，易观国际和艾瑞咨询等国内紧要的互联网咨询公司也均对腾讯占有市场份额给出了80%左右的评估。

　　凭据反垄断法第十九条规定的市场支配职位地方的推定制度，腾讯被舆论认为“具有市场支配职位地方”，有垄断嫌疑。

　　但是，腾讯公司法务部一位工作人员告诉记者，不能简单地以QQ用户数量来判断腾讯是否拥有市场支配职位地方。腾讯在很多领域并不是最大的，例如搜索、电子商务，在IM（即时通讯）上只是份额大而已。“至于是否具有市场支配职位地方，需要有公开可信的第三方数据判断，而且还需要一个司法论证历程”。

　　“这也是我们遇到的最大难题。”姚克枫告诉记者，调查公司作出的一些评估能否被反垄断机构采信还是一个疑问。如果反垄断局立案调查，腾讯公司有义务证明自己并不具有市场支配职位地方。而上述工作人员告诉记者，腾讯现在还没有这方面的材料。

　　由于“具有市场支配职位地方”本身并不违法，只有“滥用市场支配职位地方”的行为才构成违法。“如果要认定垄断，不但要认定腾讯具有‘市场支配职位地方’，还要认定腾讯有‘滥用’行为。”这位工作人员提醒说，反垄断法第十七条规定了构成滥用的前提条件是“没有正当理由”。

　　对于当初的“艰难决定”，这位工作人员解释说，360产品有强大的后台程序，可以直接干扰到QQ软件的升级，不但对QQ用户的信息安全，甚至对整个QQ系统信息安全都造成威胁。“因此，腾讯是有合理理由的，采取这一行为是为了‘紧急避险’，是在危急时刻不得已的选择”。

　　“我们也怕别人说腾讯垄断。”腾讯CEO马化腾曾表现，“垄断是不给用户其他选择，但是现在看用户是有选择的。谁会用伤害用户的方式来证明自己的垄断？难道我自己的用户我不心疼？”

　　记者还从腾讯公司了解到，国家工商总局在与两位“请命”网民沟通后，也与腾讯公司有过沟通，了解变乱的来龙去脉。至于3Q大战，“现在公司无力纠缠，正全力以赴安抚受损用户的情感伤害”。

　　而事实上，战争仍未竣事。记者从北京市朝阳区法院获悉，腾讯诉360不正当竞争案将在11月25日开庭。

法学专家：要害是怎样认定“支配”和“滥用”

　　3Q大战，垄断魅影挥之不去。指责腾讯“垄断”的声音充斥着各类“口水战”。

　　“从现在披露的数据来看，腾讯完全符合反垄断法对垄断的认定准则。”中国政法大学教授李曙光在接受记者采访时表现，在这种情况下，腾讯发信迫使数亿QQ用户必须进行非此即彼的选择，损害了消费者利益，是对其市场支配职位地方的滥用。

　　上海交通大学凯原法学院副院长、知识产权专家王先林教授认为，腾讯的这些做法确实涉嫌违反反垄断法第十七条第（五）项规定的“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”，更不用说该条第（七）项还有兜底规定，即“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配职位地方的行为。”

　　姚克枫认为，腾讯在3Q之争中采取的“自力救济”方式，试图挟6亿用户来抵制360软件，客观上限制了360公司的竞争。“腾讯无疑违反了反垄断法第六条‘不得滥用市场支配职位地方，排除、限制竞争’的规定”。

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　　但李曙光也表现，要从法律上最终认定一家公司的行为构成反垄断法所规定的垄断行为，是一个复杂的工作，也需要经历一个相对相对漫长的历程。

　　王先林还告诉记者，凭据反垄断法的基本框架，执法机构至少要从法律上确认两点：一是认定腾讯具有市场支配职位地方;二是认定腾讯实施了滥用市场支配职位地方的行为。这两点现在都存在困难。

　　起首，互联网市场具有特殊性，“市场份额”不能作为认定市场支配职位地方的唯一准则，还应看“市场进入”的难易程度。“市场支配职位地方本身的认定在互联网市场上表现得更为复杂，无论是市场份额简直定还是市场进入障碍的判断，都呈现出一些不同于传统市场上的特点。”王先林表现，互联网产业本身就带有技术转变迅速且进入门槛较低等特点，这些都可能成为某家互联网公司不具有市场支配职位地方的证据。

　　而对于“滥用”，要看是否有“正当理由”。王先林说，就3Q大战来说，这里的相关事实还不能完全确定，是“正当防卫”还是“滥用优势职位地方”，这就需要权威部门的事实认定。

　　曾经认为“电子监管码”涉嫌垄断的北京市问天律师事务所律师周泽坦承，在变乱一开始自己曾有过情绪化的表达，但在更多信息披露出来后，他及时调整了自己的看法。“如果360软件确实能够影响到腾讯用户的用网安全，腾讯采取这一行为是‘有正当理由，无可厚非的’，但孰是孰非，还得经过权威部门的认定”。

　　还有学者指出，关于腾讯能否适用反垄断法还是个问题。在互联网行业的某一次调查中，50%的用户选择“卸载QQ”的事实阐明，消费者有选择的可能。此外，腾讯很快就停止了让用户“二选一”的行为。

　　不管怎么说，此次3Q大战把广大消费者捆绑在一起的行为，已超出了一样平常性的竞争。

　　记者在采访中，不少专家希望，监管部门及时介入，或对腾讯给予制裁，或还腾讯一个清白。

互联网时代：如何反垄断

　　互联网时代企业间的封杀，可以追溯到上世纪末。从微软当年那场闹得沸沸扬扬的官司开始，苹果等巨头都相继卷入了“封杀”或“垄断”的漩涡中。

　　这回主角换成腾讯。同是互联网，反垄断却有着不一样的背景。

　　姚克枫告诉记者，美国政府要遏制大公司利用市场职位地方来影响小公司，从而担保竞争和机会的平等。反垄断法制定的初衷也是基于同样的理由。但在制定两年多来，反垄断法却少有“用武之地”。

　　“反垄断法是一个非常重要的法律，有‘经济宪法’之称。”王先林告诉记者，尽管公众对该法抱有很大期望，但从运行情况来看，与公众期待还有差距，反垄断法应有的权威还没有发挥出来。

　　而在中国商业法研究会副会长、中国政法大学教授刘继峰看来，反垄断法真正用起来，还需要5年左右的准备期。“现在这部法律还有待进一步的细化，还需要与社会环境进一步磨合。在此之前，如何实施反垄断法、如何对垄断行为进行监管的问题仍将存在。”

　　一现象也引起了全国人大代表的注意。在今年全国两会期间，第十一届全国人大代表陈仲提出的“关于开展反垄断法执行情况检查”的议案，曾一度被引起广泛热议。

　　陈仲说，反垄断法制定实施两年以来，并没有发挥应有的作用，行业垄断的情况依然严重。其原因之一是该法在操作上还有很多困难。因为相关的配套法律法规还没有制定出来，所以尚难以执行并发挥其应有功能。他建议全国人大常委会加紧制定反垄断法的配套法律，政府部门也要制定相应的行政法规和条例，以充实该项法律的内容，提高其可执行性。

　　在此次3Q大战中，“反垄断”面临着一个新问题：互联网时代，如何反垄断。

　　王先林认为，与传统经济领域相比，互联网经济的创新速度加快，市场进入较为容易、市场份额不稳定，并具有先发者优势、网络效应等特点。一方面，技术革新对市场支配职位地方的维持带来冲击，可以减少采取反垄断措施的需要;但另一方面，网络效应、特别是其与知识产权的联合使得企业可以凭借其掌握的运用现有产品和服务的众多顾客，来应对新竞争者和高科技的挑战。

　　在第十一届全国人大代表陈舒看来，互联网的特性并没有动摇反垄断法的基本原则和制度体系，只是需要在进行具体分析中考虑其特点。她建议，可以在反垄断法的框架下，由国务院反垄断委员会或者相关反垄断执法机构针对互联网领域的反垄断执法出台相对具体的细则或指南，以在反垄断调查方面有章可循。

　　姚克枫认为，这次3Q之战或许是促成完善立法的一个良好契机。